aLGE: El recurso de protección educacional.

Veíamos, en el capítulo anterior de este análisis, que la LGE contempla algunos criterios bajo los cuales se puede evaluar si acaso se está cumpliendo con el derecho a educar, de manera apropiada. Esto, que es una innovación con respecto a la LOCE, es clave para pensar en una importante reivindicación de los estudiantes, la cautela del derecho a la educación a través del recurso de protección. Haciendo un rápido crash course de Derecho, veremos qué es un recurso de protección, cómo funciona, qué puede hacer por la educación, y qué podemos hacer nosotros al respecto. Vamos por partes.

¿Qué es el recurso de protección?

Sin complicarnos demasiado, el recurso de protección es una acción que uno puede presentar, ante la Corte de Apelaciones de la región donde uno viva, para que esa Corte tome medidas provisorias para evitar que a uno le sigan vulnerando, o amenazando, un derecho de aquellos que se protegen con este recurso. La Corte de Apelaciones puede acoger o denegar esta acción, y si la acoge, puede dictar una serie de medidas, de carácter inmediato, para evitar que el derecho en cuestión siga sufriendo daño.

Hay en esto varias cosas que hay que puntualizar, que es necesario que se sepan.

1. El recurso de protección lo puede presentar cualquiera. O sea, no es necesario que usted sea abogado para ir a la Corte de Apelaciones y reclamar. De hecho ni siquiera es necesario que usted presente un escrito formal a la Corte, basta con un papel manuscrito o un telegrama correo electrónico.
2. El recurso de protección sólo permite imponer medidas de urgencia. La Constitución dice que la Corte de Apelaciones “adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”. Esto, en castellano simple, significa que usted no puede ir a la Corte de Apelaciones y esperar una solución definitiva a un problema que requeriría un juicio. Lo que sí hará la Corte de Apelaciones es tomar medidas, por mientras ese juicio se lleva adelante, para garantizar que ciertos derechos fundamentales no sufran daño.
3. El recurso de protección sólo protege ciertos derechos fundamentales. Sólo se puede demandar por los daños o amenazas a ciertos derechos, entre los que están la vida, la honra, y, como quizás sepan los más inmersos en las movilizaciones, la libertad para desarrollar cualquier actividad económica y la libertad de enseñanza, dejando sin proteger el derecho a la educación.
4. Es preferible que yo le pida en el papel que presentaré a la Corte las medidas concretas que ésta debe tomar. Si no es así, la Corte resolverá como mejor pueda, pero puede ser que no haga lo que necesito para evitar que se siga con la amenaza o daño al derecho fundamental protegido.

¿Cómo funciona?

El recurso de protección funciona de la siguiente manera.

1. Cuando presento el recurso, tengo que presentarlo con ciertos antecedentes de respaldo, por el derecho que sea.
2. La Corte de Apelaciones envía cartas a todos los organismos públicos que tengan algo que ver con la amenaza o daño del derecho en cuestión, y recolecta por su cuenta todos los antecedentes que pueda. Como son muchos los recursos de protección, no puede recolectar por sí misma muchos antecedentes, así que hay que llevarlos.
3. La Corte, luego, cita a quien pidió la protección a defender su recurso. Es un trámite que se llama vista de la causa, y que consiste en que la persona que presentó el recurso de protección va a alegar ante el juez, tratando de convencerlo.
4. Finalmente, la Corte falla, dictando las medidas provisorias correspondientes.

Todo el proceso es corto, tardando cuando mucho un par de semanas, salvo en algunos casos concretos (por ejemplo, el recurso de protección que protege el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, o recurso de protección ambiental), en que puede tardarse más.

¿Qué puede hacer por la educación?

Como bien señalan los estudiantes movilizados, el recurso de protección, en el área educacional, sólo protege la libertad de enseñanza. Y como en la Constitución no se define en forma clara qué es la libertad de enseñanza, diciendo que ella “incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales” y que “no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional” (Art. 19 N° 11, Constitución), hay que recurrir a varias leyes para interpretar este concepto. La primera ley a la mano para esto es la LOCE, y las consecuencias son horrendas.

Si hoy en día el sostenedor de un colegio defrauda al Estado manipulando las listas de subvenciones, se apropia de los fondos entregados por el Estado para sus empresas particulares, y defrauda a sus alumnos con pésima infraestructura y malos resultados, puede ser condenado por fraude al fisco. Pero nada impide que él ponga a un palo blanco, de sostenedor del colegio, para evitar su cierre. Y, si la SEREMI de Educación abre un proceso de fin del reconocimiento oficial al colegio por el escándalo, el nuevo sostenedor podrá presentar (adivinen qué) un recurso de protección, alegando que se está amenazando la libertad de enseñanza. Si la Corte acoge el recurso, es muy probable que la SEREMI de Educación no pueda hacer nada, por lo menos, hasta que terminen todas las etapas del proceso de sanciones que llevará adelante. Y eso puede tardarse años.

El recurso de protección no protege, entre muchas cosas, el derecho a no ser expulsado a mitad de año. Si una persona es expulsada a mitad de año por una razón que no sea el no pago de obligaciones académicas o el embarazo, no se puede impedir eso, ni con las leyes actuales, ni con la LGE. De la misma manera, si un colegio expulsa a una niña por embarazarse, el colegio, bajo el marco de la LGE, podría sufrir una sanción de hasta $1.750.000. Pero el colegio puede pagar la multa y mantener la expulsión. ¿Y qué pasa con la niña?.

El gran equipo multidisciplinario de OPECH me ha hecho llegar el proyecto que establece la reforma constitucional que consagra la protección del derecho a la educación. Este proyecto, en su parte importante, dice así.

Artículo único.- Modifícase la Constitución Política de la República en el siguiente sentido.
1) Reemplázase el inciso cuarto del artículo 19 Nº 10, por el siguiente:
“Corresponderá al Estado, asimismo, resguardar el derecho a la educación, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; velar por la calidad de ésta; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.”.
2) Modifícase el artículo 19 Nº 11 de la siguiente manera:
a) Agrégase en el inciso primero del artículo 19 Nº 11, después de la expresión “establecimientos educacionales”, precedida de una coma (,), la expresión “en conformidad a la ley”.
b) Agrégase el siguiente inciso final:
“La ley determinará los mecanismos básicos para asegurar la calidad de la educación.”.
3) Reemplázase el inciso segundo del artículo 20, por el siguiente:
“Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º y del número 10 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación o el derecho a la educación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.”.

Esto es interesante y se conecta con los mecanismos de la LGE para garantizar la calidad de la educación, así como con el fortalecimiento de la fiscalización sobre los colegios. Nos señala que la cautela del derecho a la educación será posible a través de un recurso de protección, cuando:

1. Se afecte directamente el derecho. No se admite, así como en materia ambiental, presentar un recurso de protección por la amenaza al derecho. Esto es importante, ya que sólo se podría actuar contra el colegio que deseara expulsar a una mujer por embarazarse cuando la expulsión estuviere consumada. No se podría reclamar, por derecho a la educación, contra el colegio, cuando se hostigue a la niña embarazada para que abandone el colegio, aún cuando ese hostigamiento dure bastante tiempo.
2. El derecho a la educación se afecte por un acto u omisión ilegal. Si es arbitrario pero no ilegal, esto es, si el colegio ha expulsado a un chico, por creer sin fundamento que tiene mal comportamiento, a mitad de año, por ejemplo, este recurso de protección es inservible.
3. El acto tiene que ser imputable a una persona o autoridad determinada. En simple, tengo que presentar el recurso contra alguien, a quien voy a “demandar”, virtualmente. Ese alguien puede ser el sostenedor, o puede ser un funcionario de la Superintendencia de Educación (bajo el esquema de la LGE) que no fiscalizó al colegio.

Como se ve, no va lo suficientemente lejos.

¿Qué podemos hacer nosotros?

Lo que podemos hacer, respecto al recurso de protección educacional, es pensar en un derecho a la educación que vaya más allá de los puntos que la LGE define como derecho a la educación. La LGE es, como dice la Constitución (artículo 19, N° 11) una ley orgánica constitucional que “establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento”, conjuntamente con establecer “los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel”.

Por lo tanto, no es la LGE la que debe establecer un sistema de garantía estatal al derecho a la educación como los estudiantes pretenden, es decir, a través de la creación de un sistema público y estatal de educación que reemplace a la educación municipalizada.

La ley que reemplace a la LOCE debe ser la compañera de la ley que derogue al D.F.L. 2 de 1996, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, que es la ley que entrega a los privados y a las municipalidades la gestión de la educación gratuita, de una manera mucho más explícita incluso que la LOCE. Para que el movimiento estudiantil entienda la importancia de la derogación de esta ley, aquí va una muestra de ella.

Artículo 1, Ley sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales. La subvención que la educación gratuita recibirá del Estado, en virtud de las disposiciones constitucionales vigentes, se regirá por las disposiciones de la presente ley.

Esto es mucho más dramático que algunas disposiciones de la LOCE. La Constitución establece el financiamiento, por parte del Estado, de un sistema gratuito para tal efecto, destinado a asegurar el ingreso a ella de toda la población (Artículo 19 N° 10). En ninguna parte de la Constitución se dice que dicho financiamiento debe ser a través de la subvención que se le entregue a las municipalidades y a los privados.

Por ende, es necesario que pensemos en un derecho a la educación que supere el derecho a la educación de la LGE. Y para eso, no sólo es necesaria la derogación de la LOCE, sino que es necesaria la derogación de este D.F.L. 2.